Den rådgivende «uttalelsen om muren»:

Et eksempel på krig mot Israel

«Jeg er tvunget til å stemme imot rettens funn når det gjelder det faktiske forhold fordi retten ikke har vært seg forelagt et nødvendig faktagrunnlag for sine vidtgående konklusjoner. Retten skal derfor ha avstått fra å høre denne saken. Idet jeg trekker denne konklusjonen, tar jeg hensyn til hva Retten uttalte i saken om Vest-Sahara hvor den la vekt på at det kritiske spørsmål når det gjelder å avgjøre hvorvidt man skal utvise varsomhet når man svarer på en anmodning om en rådgivende uttalelse, er «hvorvidt retten har fått seg forelagt tilstrekkelig informasjon og bevis til å sette den i stand til å komme frem til en rettslig konklusjon i forhold til ethvert omstridt faktaspørsmål hvis avgjørelse er nødvendig for Retten for å avgi en uttalelse under vilkår i pakt med dens juridiske karakter». /Rådgivende uttalelse om Vest-Sahara, ICJ-rapport 1975, s.28-29, 46 ledd)

Dommer Buergenhals stemmeforklaring 

Drøftelsene rundt de folkerettslige aspektene ved konflikten mellom Israel og Palestina, inkluderer uungåelig henvisning til Den rådgivende uttalelsen fra Den internasjonale domstolen.ICJ, av 9.juli 2004 vedrørende de rettslige konsekvensene av byggingene av en mur i det okkuperte palestinske territoriet. ICJs rådgivende uttalelse ble bestilt av FNs Hovedforsamling som i 2003 ba om et svar på spørsmålet om de rettslige konsekvensene av byggingen av muren, som på det tidspunktet var i ferd med å bli satt opp av Israel i det som av Hovedforsamlingen var ansett for å være «okkupert territorium». Denne muren ble konstruert som svar på «Den annen intifada» eller «Al-aqsa-intifadaen» og som hadde brutt ut som følge av den mislykkede «Oslo-fredsprosessen» og sammenbruddet i det israelsk-palestinske toppmøtet i Camp David i 2000. enkelte hevdet at voldsutbryddet ble utløst av det kontroversielle besøket av (daværende) israelske opposisjonsleder Ariel Sharon på Tempelhøyden den 28. september 2000. Andre mener det var PLO-formann Yasser Arafat som igangsatte intifadaen da han forlot toppmøtet i Camp David. Uansett hva som var den direkte årsaken, ble hundrevis av israelere og palestinere drept i de påfølgende årene. Byggingen av sikkerhetsbarrieren som strekker seg over om lag 700 kilometer, ble påbegynt høsten 2000.

ICJs rådgivende uttalelse om muren har skapt et vendepunkt i anvendelsen av folkeretten i forhold til den israelsk-palestinske konflikten. Den har vært svært innflytelsesrik i mange deler av det internasjonale samfunn, ikke bare på politiske nivå, men også innen rammen av andre multilaterale institusjoner, som EU. I FN responderte Hovedforsamlingen på ICJs rådgivende uttalelse ved å vedta en resolusjon som oppfordret Israel til å overholde de rettslige forpliktelsene som ICJ hadde gitt, og oppfordret samtidig samtlige FNs medlemsstater til å gjøre det samme.

Siden 2004 har ICJs Rådgivende uttalelse stadig vært sitert i den flommen av resolusjoner fra FNs Hovedforsamling som fordømmer Israel. Den blir også ofte henvist til av andre FN-organer. Resolusjoner fra FNs Økonomiske og sosiale råd ECOSOC og de periodiske rapportene fra Menneskerettighetsrådet, har begge hyppige henvisninger til den rådgivende uttalelsen.

Uttalelsen er også henvist til  – for første gang – i Sikkerhetsrådets Resolusjon 2334.

ICJs Rådgivende uttalelse er også blitt et viktig våpen i hendene på boikottbevegelsen, BDS, som ble organisert av palestinske organisasjoner i 2005, et år etter uttalelsen, og hvis kampanje blir støttet og forsterket av tusener av frivillige organisasjoner rundt om i verden, herunder flere norske organisasjoner inkludert Palestinakomiteen. Fen norske utenriksministeren bruker den også som kilde når hun referer til Israels ulovlige okkupasjon av palestinsk område.

Det er derfor viktig å studere denne rådgivende uttalelsen for å kunne skille mellom fakta (hva som er bruk av lovverk og hva som er rene politiske uttalelser)

ICJs Rådgivende uttalelse blir ofte og konsekvent brukt som «endelig bevis» for at Israel «okkuperer» Vestbredden inkludert Øst-Jerusalem. Den brukes av nasjonale myndigheter nasjonale myndigheter, samfunnsdebattanter og til og med av akademikere som bevis for at sikkerhetsbarrieren er «ulovlig» og at Israels annektering av Øst-Jerusalem, samt de israelske bosettingene på Vestbredden er «ulovlige».

Kort historikk forespørselen

• Anmodningen om den rådgivende uttalelsen dukket opp i forbindelse med (FN)Hovedforsamlings 10. hasteinnkalte spesialsesjon;
• Denne særsamlingen ble opprinnelig innledet i 1997 etter arabiske påstander om at israelske bosettinger i «det okkuperte Øst-Jerusalem og resten av det okkuperte palestinske territoriet var ulovlige». 
•  Dette var lenge før man endog hadde tenkt på å reise sikkerhetsbarrieren. Dette forholdet er i selv tilstrekkelig til å vise at det egentlige spørsmålet som Hovedforsamlingen ønsket ICJ skulle løse, var eksistensen av «bosettinger» – og ikke barrieren som sådan.
• Generalsekretæren utarbeider en rapport hvor han bemerket at Israels bygging av muren utgjorde en «dypt kontraproduktiv handling» og foreslo deretter for Hovedforsamlingen å vedta den resolusjonen hvor han formulerte dens anmodning om den rådgivende uttalelsen. 
• Resolusjonen ble vedtatt ved hjelp av mindre enn halvparten av alle FN-medlemmene. Flertallet av dem som stemte for resolusjonen var medlemsstater med muslimsk flertallsbefolkning. Ingen vestlige land stemte for resolusjonen.

Juridiske betenkeligheter ved forespørselen til IJC

Hovedforsamlingens formulering av spørsmålet inneholdt en rekke faktiske og juridiske forutsetninger. Som følge av dette ga en av dommerne i ICJ (dommer Kooimans) i sin stemmeforklaring uttrykk for at spørsmålet, slik det var formulert, var «langt fra juridisk nøytral.» For eksempel ble Den nedsettende bemerkelsen «mur» brukt for å beskrive en konstruksjon som faktisk består av mange forskjellige deler og langs mange strekninger ikke tilsvarer en mur, men bedre kan beskrives som et «gjerde» eller en «barriere».

Dessuten viste Hovedforsamlingen til territoriet som har vært administrert av Israel siden 1967 som «okkupert palestinsk territorium, inkludert i og omkring Øst-Jerusalem», og Israel som «okkupasjonsmakt.». Begrepet «okkupert» innebærer at disse territoriene er «okkupert i folkerettens betydning. Ordet «palestinsk» innebærer at disse territoriene i en eller annen forstand tilhører «palestinerne». Som vi skal se er det rettslige grunnlaget for disse påstandene i beste fall er høyst diskuterbare.Israel påpekte to hovedproblemer omkring anmodningen til ICJ om å vgi denne rådgivende uttalelsen:

• For det første var anmodningen fullstendig stilltiende om årsaken til oppsettingen av sikkerhetsgjerdet(palestinsk terrorisme);
• for det annet ville etterfølgelsen av anmodningen sannsynligvis virke forstyrrende på prosessen omkring Veikartet for fred.(noe den også ble)

Fjorten av de 15 dommerne avviste Israels innvendinger og stemte i favør av å etterkomme anmodningen fra Hovedforsamlingen.

ICJs Rådgivende uttalelse støtter seg tungt på informasjon som ble formidlet gjennom bidragene til spesialrapportør kommisjonen for menneskerettigheter John Dugard, vedrørende situasjonene for «menneskerettighetene i de palestinske territoriene som har vært okkupert siden 1967». Dugard bidro ikke bare med fakta-informasjon om byggingen av muren og om de sosioøkonomiske følgene av dette for det palestinske folk, men han tilbød også sin egen juridiske fortolkning av disse fakta. Følgen av dette var at underbyggingen av ICJs Rådgivende uttalelse med fakta både var utilstrekkelig og ble stående uimotsagt. Dermed ble det juridiske resonnementet i ICJs Rådgivende uttalelse politisk forutinntatt og ensidig.

Kort sagt tillot ICJ seg å bli part i en politisk prosess.

I sin skriftlige redegjørelse vedrørende ICJs kompetanse, hadde Israel hevdet at Hovedforsamlingen handlet ultra vires (utenfor sitt mandat) ved å vedta resolusjonen som ba om en rådgivende uttalelse fra ICJ. Bakgrunnen for denne striden er at FN-pakten i Artikkel 12(1) gjør en prioritering i maktfordelingen mellom Sikkerhetsrådet og Hovedforsamlingen: «Så lenge Sikkerhetsrådet utøver den myndighet Pakten gir det i forbindelse med en tvist eller en situasjon, skal Generalforsamlingen ikke vedta noen anbefalinger vedrørende denne tvist eller situasjon hvis ikke Sikkerhetsrådet ber om det.»

I FNs tidlige historie da utøvelsen av Sikkerhetsrådets funksjoner på området internasjonal fred og sikkerhet var lammet på grunn av de faste medlemmenes makt til å legge ned veto, vedtok Hovedforsamlingen resolusjonen kalt «Enhet for fred» som tillot Hovedforsamlingen å rette anbefalinger til medlemsstater i tilfelle det oppstår trusler mot freden, fredsbrudd  og angrepshandlinger. Denne resolusjonen, enhet for fred, var grunnlaget for Den tiende særsesjonenen fordi Sikkerhetsrådet som følge av USAs veto ikke greide å få vedtatt to resolusjoner om israelske bosettinger. Denne spesialsesjonen ble for første gang sammenkalt av Hovedforsamlingen den 7. mars 1997, og har siden vært sammenkalt 11 ganger, inkludert den 8. desember 2003 da den vedtok resolusjon ES10/14.

Israel hevdet Sikkerhetsrådet aldri hadde fått seg forelagt et utkast til resolusjon med en anmodning om en rådgivende uttalelse om de rettslige konsekvensene av muren, slik at man kunne ikke argumentere med at det forelå en veto-blokkering om dette spørsmålet i Sikkerhetsrådet. Dessuten argumenterte Israel med at vilkårene for å anvende Enhet for fred-resolusjonen ikke var oppfylt fordi Sikkerhetsrådet var i ferd med aktivt å utøve sitt ansvar i forbindelse med den israelsk-palestinske konflikten. Sikkerhetsrådet hadde faktisk enstemmig vedtatt en resolusjons som godkjente et diplomatisk initiativ – kjent som Veikartet for fred- bare 19 dager før Hovedforsamlingen vedtok sin resolusjon med anmodning om en Rådgivende uttalelse fra ICJ.

Israel argumenterer med at ICJ ikke har jurisdiksjon over det saksforholdet som er beskrevet i Hovedforsamlingens anmodning og at dersom ICJ skulle føre saken frem til domfellelse, ville den bryte med prinsippet om at ICJ har jurisdiksjon for å behandle en omstridt sak dersom begge parter er enige i det. ICJ har bare jurisdiksjon i omstridte saker dersom alle statene som er innblandet i konflikten sier seg enige i og aksepterer ICJs konklusjon. Stater kan ikke tvinges til å underkaste seg ICJs jurisdiksjon.

Israels argument om at dette substansielt var en omstridt sak mellom Israel og Palestina ble avvist av ICJ som påpekte at «fraværet av enighet når det gjelder ICJs jurisdiksjon omstridte spørsmål mellom aktuelle stater har ingen betydning for spørsmålet om jurisdiksjon til å avgi en rådgivende uttalelse.»

Dette er en høyst forbausende uttalelse fra ICJs side, gitt at de spørsmålene ICJ ble anmodet å behandle gikk rett til kjernen av de saksforhold som Oslo-avtalen er identifiserer som forhandlingstema mellom Israel og PLO.

Israels argument om at dette substansielt var en omstridt sak mellom Israel og Palestina ble avvist av ICJ som påpekte at «fraværet av enighet når det gjelder ICJs jurisdiksjon omstridte spørsmål mellom aktuelle stater har ingen betydning for spørsmålet om jurisdiksjon til å avgi en rådgivende uttalelse.»

 «Palestina» ble i invitert til deltakelse i saksbehandlingen i strid med resonnementet i Artikkel 66 i statuttene for ICJ som innebærer at bare medlemmer av FN og internasjonale organisasjoner har anledning til å fremlegge skriftlige eller muntlige forklaringer for ICJ under rettsforhandlinger knyttet til dens rådgivende jurisdiksjon.

Hovedkonklusjonen fra ICJ gikk langt utover det juridiske og langt inn i det politiske. De konkluderte og uttalte seg forhold de klart ikke hadde kompetanse eller jurisdiksjon over:

• Statusen til de «okkuperte» territoriene;

• Anvendbarhet av internasjonale traktater på territoriene;
• Statusen til det «palestinske folk»;
• Statusen til de israelske «bosettingene» i disse territoriene;
• De påståtte bruddene på internasjonal humanitærrett og menneskerettigheter fra Israelsk side i territoriene, og
• Israels rett til selvforsvar i henhold til FN-pakten;

ICJ aksepterte i mange sammenhenger ukritisk hva som kan kalles «den palestinske historiske fremstillingen» og juridisk resonnement. Ved å gjøre dette unnlot ICJ ikke bare å ta hensyn til Israels legitime juridiske rettigheter , den undergravede prinsippet om FNs medlemsstaters suverene likhet, som er et av de mest grunnleggende prinsippene i FN-pakten.

Dette var en omstridt politisk dom i juridisk forkledning

Omstridte saker kan ikke behandles av ICJ uten aksept fra alle aktuelle staters aksept. ICJ uttaler at Palestina/Israel konflikten ikke var knyttet til en konflikt av omstridt natur. Det var klart at Israel ikke aksepterte, mens Palestina, som ikke er en stat, ikke engang kunne akseptere.

ICJ hadde selv uttalt i sin Rådgivende uttalelse om Vest-Sahara, at «.. under visse omstendigheter kan fravær av aksept fra en internasjonal stat gjøre avgivelse av en rådgivende uttalelse uforenelig med Domstolens rettslige karakter. Et slikt tilfelle ville det det være dersom omstendighetene avdekker at det å avgi et svar ville ha som virkning å omgå prinsippet om at en stat ikke er forpliktet til å tillate sine konflikter gjenstand for rettslig løsning uten sitt samtykke. Til tross for dette, besluttet ICJ å avgi den rådgivende uttalelsen. Argumentene for å gjøre det, er imidlertid ikke imponerende, ICJ innrømmer at Israel og Palestina «har gitt uttrykk for radikalt avvikende oppfatninger vedrørende de rettslige følger av Israels bygging av muren,» men det , ifølge ICJ, var ikke tilstrekkelig til å kvalifisere saken som omstridt, fordi

«….avvikende oppfatninger om rettsspørsmål har forekommet i praktisk talt hver eneste rådgivende rettsbehandling.».

Dette er ikke særlig overbevisende . Som påpekt i en særmerknad:

«Det lar seg ikke benekte at det i denne saken er en underliggende rettslig kontrovers eller en tvist mellom partene som er direkte involvert i situasjonen………» Av den grunn burde ICJ ha avstått fra å gi en uttalelse.

dommer Owada

«….retten var ikke forelagt det nødvendige faktagrunnlaget for sine gjennomgripende konklusjoner»

(dissenterende) dommer Buergenthals

ICJ baserte sine konklusjoner først og fremst på informasjon som befinner seg i FN-rapporter, så som forberedende rapport fra generalsekretæren og rapporter, samt rapporter fra to av FNs spesialrapportør. Disse rapportørene begrenset seg ikke til det å finne fakta, men følte seg noen ganger fri til å komme med vidtrekkende fortolkninger av disse fakta. Kort sagt var der en ensidighet i det materialet som ble forelagt ICJ.

Det er også en alvorlig inkonsekvens i ICJs resonnement:

« ……..Palestina kan være en tilstrekkelig internasjonal enhet til å bli invitert til disse forhandlingene, men ikke tilstrekkelig nasjonal enhet til at forbudet mot væpnet angrep skal komme til anvendelse.»

dommer Higgins

Sikkerhetsbarrieren var et svar på Den annen intifada med sine hyppige selvmordsangrep som med forsett var rettet mot uskyldige israelske innbyggere.

Barrieren var en relativ fredelig og effektiv metode til å motvirke disse angrepene. Det er klart at alle andre former for avskrekking ikke vil ha virkning overfor selvmordsbombere.

Dommer Buergenthal påpeker korrekt Angrepene på Israel

«aldri ble seriøst undersøkt av domstolen, og at materialet domstolen fikk seg forelagt av FN, og som domstolen i stor grad grad baserer sine konklusjoner på, knapt berører temaet.